UN PARTICULIER PEUT-IL ÉMETTRE UN ACTE ADMINISTRATIF ? LA NOTION DE FONCTIONNAIRE DE FAIT

La notion du fonctionnaire de fait est une notion de droit administratif qui vise à atténuer les conséquences négatives de l’irrégularité de la nomination ou de l’investiture d’un agent public. Elle permet de considérer que les actes accomplis par cet agent sont valides tant que sa situation n’a pas été remise en cause par le juge.

La théorie du fonctionnaire de fait repose sur deux fondements principaux :

Le premier est celui de l’apparence. Il s’agit de protéger la confiance du public et des tiers qui ont eu affaire à un agent qui semblait légitime et compétent pour exercer ses fonctions. Par exemple, le juge administratif a reconnu la qualité de fonctionnaire de fait à un maire élu irrégulièrement [1], à un préfet nommé par décret annulé [2], ou à un agent maintenu en poste après l’âge de la retraite[3] .
Le second est celui de la nécessité de continuité du service public. Il s’agit d’assurer le bon fonctionnement des administrations et des services publics, notamment en cas de circonstances exceptionnelles qui empêchent le respect des règles normales d’investiture. Par exemple, le juge administratif a admis la qualité de fonctionnaire de fait aux agents qui ont exercé leurs fonctions pendant la Seconde Guerre mondiale[4] ou pendant la guerre d’Algérie.

Pour ce qui est des circonstances exceptionnelles, nous avons un arrêt qui illustre parfaitement cette situation. Il s’agit du célèbre arrêt Marion (C. E 05 mars 1948 ; Rec 113 ; D1949. 147).

En effet, le 20 mai 1948, lors de la seconde guerre mondiale, la commune de Saint Valery-sur-somme est envahie par les allemands. Les conseillers municipaux de la ville avaient déjà quitté la ville sentant l’arrivée prochaine des allemands.

Spontanément, certains habitants de la commune s’étaient constitués une municipalité de fait, appelée « comité des intérêts valériens ». Ils avaient géré les services publics, éviter les pillages, assurer le ravitaillement en réquisitionnant et en vendant à la population les stocks des magasins de la commune.

À la fin de la guerre et après l’arrivée de la municipalité, le conseil d’Etat saisi d’une action concernant ces actes pris par le comité, a admis la légalité de ces mesures au regard du caractère exceptionnel des circonstances au moment des faits.

Le Conseil d’Etat a affirmé précisément : « que ces actes n’étaient pas étrangers à la compétence légale des autorités municipales ; que dans la mesure où les circonstances exceptionnelles nées de l’invasion leur conféraient un caractère de nécessité et d’urgence, ils devaient regardés comme administratifs ».

REGLE JURISPRUDENTIELLE A RETENIR

En principe, des particuliers ne peuvent pas édicter des actes administratifs du fait des règles de compétence.

Cependant, en raison des circonstances exceptionnelles, il y’a atteinte aux règles de compétences : ainsi, des mesures édictées par de simples particuliers sont considérés comme des actes administratifs, en application de la théorie du fonctionnaire de fait.

REMARQUES

1- En période normale : un acte pris par des particuliers n’est pas un acte administratif. Pis, il dépasse souvent le stade de simple illégalité et est considéré comme inexistant (arrêt Laffite n°21-CA).

2- Effets de circonstances exceptionnelles : en raison des circonstances exceptionnelles, selon l’arrêt Marion, des actes édictés par de simples particuliers peuvent être considérés par le juge comme administratifs, et engager la responsabilité de l’Administration, selon la théorie dite du fonctionnaire de fait.

Le Conseil d’Etat estime que de tels actes auraient été pris par le Conseil Municipal s’il avait été présent durant cette période, puis qu’ils entrent dans les fonctions, les compétences normales du Conseil Municipal (actes d’intérêt général). Le faisant, les membres du comité doivent être considérés comme des fonctionnaires de fait et leurs actes comme administratifs.

On retiendra tout simplement ceci : il arrive que de simples particuliers prennent des décisions de leur plein gré pour le fonctionnement des services publics alors qu’ils n’ont pas été investis à cet effet. Cependant, ces actes seront considérés par le juge administratif comme valables pour deux raisons (qui sont les fondements de la théorie du fonctionnaire de fait) : l’apparence et la nécessité de continuité du service public, que nous avons élucidé ci-dessus.

En l’espèce, dans l’affaire Marion, c’est surtout la nécessité et l’urgence de la continuité du service public qui a fondé la théorie et justifié la position du Conseil d’Etat : les actes du comité pour leur nécessité, ont été considérés comme administratif.

En définitive, il sied de retenir que la théorie du fonctionnaire de fait s’applique à tous les agents publics, qu’ils soient élus, nommés ou contractuels. Elle concerne aussi bien les agents de l’État que ceux des collectivités territoriales ou des établissements publics.

La théorie du fonctionnaire de fait a pour effet de valider les actes pris par l’agent irrégulier, mais elle ne lui confère pas tous les droits et obligations d’un fonctionnaire régulier. Par exemple, il ne peut pas bénéficier du statut protecteur des fonctionnaires, ni prétendre au versement d’un traitement.

Si vous souhaitez approfondir ce sujet, vous pouvez consulter les sources suivantes :